quinta-feira, 12 de fevereiro de 2009

Estudo dirigido de Direito Constitucional - Aula 3

Galera, a aula hoje é pesada!!! Mas tenho certeza que valerá a pena...

Qqer duvida me acionem (correção tb, pois acabei de escrever 2h da manhã..rs)

Aproveitem:


• Sentidos da Constituição:

A Constituição, norma fundamental do ordenamento jurídico, ao longo dos anos foi entendida de diversas formas por diferentes juristas, as principais concepções e seus respectivos pensadores são:


Sentido sociológico  Ferdinand Lassale;
Sentido político  Carl Schimitt;
Sentido Jurídico  Hans Kelsen.


DICA: Para decorar, recomendo observar que “Lassale” é o que possui a maior quantidade de “S” e “L” em seu nome, da mesma forma que a sua concepção: a “S”ócio“L”ógica;
Agora a única que sobra será o Carl Schimitt, já que você ouvirá falar tanto em Hans Kelsen que jamais esquecerá que ele defende o sentido jurídico.



• Sentido Sociológico:

Vimos que na concepção aceita no Brasil (que é o pensamento de Hans Kelsen) a constituição seria uma norma escrita fundamental, que se sobrepõe às demais. Para Ferdinand Lassale, isso é diferente.

Lassale defendia em seu livro “O que é uma Constituição” que na verdade, a constituição seria um “FATO SOCIAL”, seria um evento determinado pelas forças dominantes da sociedade.

Assim, de nada vale uma constituição escrita se as forças dominantes impedem a sua real aplicação. De nada vale uma norma, ainda que chamada de Constituição, que não tivesse qualquer poder, se tornando o que chamava de uma mera “folha de papel”.

Deste modo, defendia ele que o Estado possuía 2 constituições: A “folha de papel” e a “Constituição Real”, que era a soma dos fatores reais de poder.



• Sentido Político:

Schimitt, jurista pertencente à teoria “decisionista” dizia que a Constituição é fruto de uma “decisão política fundamental” que, grosso modo, significa:

o Para ser Constituição a norma deve prever: Organização do Estado e Direitos Fundamentais.

Assim, diferenciava o que chamava de “Constituição” - que eram normas que falavam dos fundamentos vistos acima-, da parte que chamava de meras “leis constitucionais”, que seriam as normas que se agregariam às efetivamente constitucionais.

Assim, Schimitt pregava que a Constituição formal, escrita, não era o importante, pois, deve-se atentar ao conteúdo da norma e não à sua forma. Esta concepção do decisionismo de Schimitt é o conceito exatamente oposto ao que veremos no positivismo de Kelsen.

Atualmente este conceito de Carl Schimitt não foi totalmente abandonado, embasando a divisão doutrinária entre normas “materialmente constitucionais” (Ou seja, que possuem conteúdo próprio de uma Constituição) das normas apenas “formalmente constitucionais” (Ou seja, que possuem forma de Constituição, mas o seu conteúdo não é o conteúdo fundamental que uma Constituição deveria prever).



• Sentido Jurídico:

Por fim, analisaremos o conceito do jurista positivista Hans Kelsen. Para ele, o que importa para ser Constituição é ter a forma de uma. Um texto que se coloque acima das demais normas, que só pode modificar-se por um processo rígido, complexo, que deverá ser observado por todas as demais dentro de um ordenamento jurídico.

Assim, não interessa qualquer pensamento filosófico, político, sociológico ou qualquer outro que contrarie as normas do texto magno. Temos um norma maior, uma norma pura, fundamental.

O sentido jurídico proposto por Kelsen traz com ele 2 desdobramentos:

1. Sentido lógico-jurídico: É a Constituição hipotética que foi imaginada na hora de escrever seu texto.

2. Sentido jurídico-positivo: É a norma suprema em si, positiva, que efetivamente se formou e que servirá de base para as demais do ordenamento.

Assim, diz-se que a norma em sentido lógico-jurídico é o fundamento de validade que legitima a feitura da norma jurídico-positiva.



Demais juristas e observações:

Existem outras concepções que não são muito cobradas em provas, porém, sempre tem uma banca maldosa que faz essas cobranças. Em busca da nota 10, vou colocar alguns complementos:



• Sentido dirigente: José Canotilho

Canotilho dizia que a Constituição deve ser um plano que irá direcionar a atuação do Estado, notadamente através das normas programáticas inseridas no seu texto. A CF/88 brasileira é exemplo de uma Constituição dirigentes, principalmente devido as diversas normas programáticas dos direitos sociais.



• Konrad Hesse: Força normativa da Constituição

Konrad Hesse era um jurista alemão que, embora não negasse Lassale, dizia que a “folha de papel” tinha sim o seu valor. Deste modo, não seriam as forças imperativas da sociedade que definiriam a Constituição Real, mas haveria uma reciprocidade: A Constituição definiria e conteria as forças e as forças definiriam a Constituição, já que esta deve ser dinâmica e não engessada.

A Constituição deveria ter o seu papel imperativo, se impondo sobre as forças da sociedade.



• Peter Häberle: A sociedade aberta dos interpretes da Constituição.

Häberle dizia que as Constituições eram muito fechadas, pois eram interpretadas apenas pelos “intérpretes oficiais” – Os Juízes. Defendia, então, que todos os agentes que participam da realidade da Constituição deveriam participar também da interpretação constitucional.



QUESTÕES DE CONCURSO

1. (CESPE/Analista-STF/2008) Considere a seguinte definição, elaborada por Kelsen e reproduzida, com adaptações, de José Afonso da Silva ( Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Atlas, p. 41... ). A constituição é considerada norma pura. A palavra constituição tem dois sentidos: lógico-jurídico e jurídico-positivo. De acordo com o primeiro, constituição significa norma fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental da validade da constituição jurídico-positiva, que equivale à norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau. É correto afirmar que essa definição denota um conceito de constituição no seu sentido jurídico.

Resposta: Correto. A questão foi quase uma aula do que humildemente tentei explicar.




2.(FCC/Defensor Público-SP/2006) O termo "Constituição" comporta uma série de significados e sentidos. Assinale a alternativa que associa corretamente frase, autor e sentido.

a)Todos os países possuem, possuíram sempre, em todos os momentos da sua história uma constituição real e efetiva. Carl Schmitt. Sentido político.


Errado, ninguém nunca falou isso (Pelo menos não que eu saiba...rs)


b)Constituição significa, essencialmente, decisão política fundamental, ou seja, concreta decisão de conjunto sobre o modo e a forma de existência política. Ferdinand Lassale. Sentido político.


Errado. Essa é a concepção política de Schimitt não de Lassale, que era a sociológica.


c) Constituição é a norma fundamental hipotética e lei nacional no seu mais alto grau na forma de documento solene e que somente pode ser alterada observando-se certas prescrições especiais. Jean Jacques Rousseau. Sentido lógico-jurídico.

Errado. Quem disse isso foi Hans Kelsen.


d) A verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais do poder que naquele país vigem e as constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade. Ferdinand Lassale. Sentido sociológico.

Corretíssimo, é o que Lassale dizia. Se a Constituição não exprimisse o pensamento das forças dominantes, ela seria uma mera “Folha de Papel”.


e)Todas as constituições pretendem, implícita ou explicitamente, conformar globalmente o político. Há uma intenção atuante e conformadora do direito constitucional que vincula o legislador. Jorge Miranda. Sentido dirigente.

Errado. Jorge Miranda é um professor português cujas obras de direito constitucional são de grande relevância. Porém o sentido dirigente é defendido por Canotilho, segundo este autor a Constituição deve ser um plano que irá direcionar a atuação do Estado, notadamente através das normas programáticas inseridas no seu texto.



3. (ESAF/Auditor Fiscal do Trabalho/2003 – Adaptada) Julgue os itens:

a) A concepção de constituição, defendida por Konrad Hesse, não tem pontos em comum com a concepção de constituição defendida por Ferdinand Lassale, uma vez que, para Konrad Hesse, os fatores históricos, políticos e sociais presentes na sociedade não concorrem para a força normativa da constituição.


Errado. Konrad Hesse na verdade flexibilizava Lassale, não o negava.


b) Para Hans Kelsen, a norma fundamental, fato imaterial instaurador do processo de criação das normas positivas, seria a constituição em seu sentido lógico-jurídico.

Correto. Primeiro surge a Constituição lógico-juridica, sendo uma norma hipotética que legitimará o processo de criação das normas positivas, que formarão a Constituição no sentido jurídico-positivo.



4. (CESPE/Procurador Municipal de Natal/2008) A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, defendida por Peter Häberle, propõe que a interpretação constitucional seja tarefa desenvolvida por todos aqueles que vivem a norma, devendo ser inseridos no processo de interpretação constitucional todos os órgãos estatais, os cidadãos e os grupos sociais.

Resposta: Correto. É exatamente o que vimos.



5. (CESPE/Analista-TJDFT/2008)O sentido sociológico da Constituição como uma folha de papel, cuja verdadeira característica está na organização dos fatores reais do poder em uma dada sociedade, contrasta com a visão da força normativa da Constituição, segundo a qual a Constituição não se pode submeter à vontade dos poderes constituídos e ao império dos fatos e das circunstâncias. A Constituição espraia sua força normativa por sobre o ordenamento jurídico, e todos os atos estatais que com ela contrastem expõem-se à censura jurídica do Poder Judiciário.

Correto. A primeira parte fala de Lassale, com a Constituição se submetendo aos fatores reais de poder. E a segunda parte fala de Konrad Hesse dizendo que a Constituição deve impor-se sobre estes fatores não tomando uma postura exclusivamente passiva.



6. (CESPE/Polícia Civil-TO/2008) Constituição em sentido material é a que trata de matéria tipicamente constitucional, compreendendo as normas que dizem respeito à estrutura mínima e essencial do Estado.

Resposta. Correto, é a divisão entre material e formal que comentamos, que é derivada da visão inicial de Carl Schimitt.



7. (CESPE/Polícia Civil-TO/2008) Constituição em sentido formal é a que trata de temas e matérias de índole constitucional, legitimando o poder transferido pela sociedade ao Estado.

Resposta. Errado. Esse é o conceito material



8.(CESPE/Juiz Substituto-TJ-PI/2007) Em sentido essencialmente político, a constituição pode ser definida, conforme Hans Kelsen, como uma decisão política fundamental, dotada de um nítido caráter sociológico.

Resposta. Totalmente errado. Sem comentários, misturou tudo.



9. (ESAF/ PGFN/2007 – Adaptada) Julgue os itens:

a)Carl Schmitt, principal protagonista da corrente doutrinária conhecida como decisionista, advertia que não há Estado sem Constituição, isso porque toda sociedade politicamente organizada contém uma estrutura mínima, por rudimentar que seja; por isso, o legado da Modernidade não é a Constituição real e efetiva, mas as Constituições escritas.


Errado. Carl Schmitt era defensor da corrente decisionista, porém, a Constituição escrita não é importante para ele, pois, estava preocupado apenas com o conteúdo das normas.

b)Para Ferdinand Lassalle, a constituição é dimensionada como decisão global e fundamental proveniente da unidade política, a qual, por isso mesmo, pode constantemente interferir no texto formal, pelo que se torna inconcebível, nesta perspectiva materializante, a idéia de rigidez de todas as regras.

Decisão fundamental é a corrente decisionista de Schimitt, não de Lassale. Lassale era o cara da “folha de papel”...rs

7 comentários:

  1. Vampiro,

    no questao 5, interpretei de outra forma. a primeira parte, sem duvida, trata-se de Lassale. Contudo, a segunda, entendo ser ref. a Kelsen. Na minha modesta opiniao, a questao ao usar os termos "contrasta" e pelo techo "(...)não se pode submeter à vontade...ao império dos fatos e das circunstâncias(...)" sugere a supremacia formal da constituiçao, reforçado pelo trecho final "expõem-se à censura jurídica do Poder Judiciário."
    Sera que viajei?? o que vc acha??
    obrigado.
    abs
    Rodolfo

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  2. DICA**: Sentido pol"ít"ico - Carl Schim"it"t, Destacando os "it", pode ser uma forma de lembrar da associcação de Carl Schimitt com Sentido Político! :)

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  3. Rodolfo... Desculpe demorar tanto a responder...

    Não havia visto o seu comentário!

    Justificar por Hesse ou Kelsen, tanto faz, ambos são defensores do sentido jurídico da Constituição!!!

    ok?

    Abraçs

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  4. Sensacional as suas aulas!
    parabéns!

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  5. Vampiro, voce é O CARA!!! hehehe

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  6. A Constituição no sentido lógico-jurídico não é NUNCA o que está escrito no texto. Segundo autor algum, muito menos o próprio Kelsen, que deve estar se revirando no túmulo... A norma fictícia fundamental - que é o seu nome real (ver a Teoria Geral das Normas, 1979) - é ente lógico, que NÃO PODE ser "imaginada" por ninguém, pois não tem conteúdo.

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  7. Caro Sr. Anônimo,

    Obviamente o sentido lógico-jurídico não é um norma escrita, eu só gostaria de saber onde você viu que está escrito isso!!!

    De qualquer forma, obrigado pela cordialidade e amistosa forma de debater assuntos...

    Grato,

    Vítor

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