Poder Constituinte

O Poder Constituinte é assunto recorrente em provas de Constitucional. Todas as bancas gostam deste assunto, pois o poder constituinte é, grosso modo, o poder de se criar ou modificar a ordem constitucional.

Trata-se de um estudo quase que exclusivamente doutrinário. Aqui veremos 5 tipos de Poderes Constituintes:

Originário (PCO) - É o poder inicial do ordenamento jurídico, um poder político (organizador). Todos os outros são poderes jurídicos, pois foram instituídos pelo originário.

Derivado Reformador - É o poder de fazer emendas constitucionais. Trata-se da reforma da Constituição, ou seja, a alteração formal de seu texto. (CF, art. 60).

Derivado Revisor - É o poder que se manifestou em 1993 e após isso acabou. Responsável pela revisão constitucional, que era um procedimento bem mais simples que a reforma (CF, art. 3º ADCT).

Derivado Decorrente - É o poder que os Estados possuem para elaborarem as suas Constituições Estaduais (a criação pelos Municípios de suas Leis Orgânicas Municipais não é considerado dentro deste poder, por não possuir a lei orgânica aspecto formal de constituição, e sim de uma lei ordinária, embora materialmente seja equiparada a uma Constituição). É a faceta da autonomia estatal chamada de "auto-organização".

Difuso - Ganha espaço na doutrina recente. É o poder de se promover a mutação constitucional. Mutação constitucional é a alteração do significado das normas constitucionais sem que seja alterado o texto formal. Ela se faz através das novas interpretações emanadas principalmente pelo Poder Judiciário. Assim, diz-se que a mutação provoca a alteração informal da Constituição.



Poder Constituinte Originário X Derivado:

O poder constituinte originário (PCO) é um poder inovador, defendido pioneiramente pelo Abade Sieyès, em sua obra “O que é o terceiro Estado?” publicada pouco antes da Revolução Francesa. Assim, segundo o abade, decorreria da soberania que o povo possui para organizar o Estado. Assim, o povo é o titular da soberania (poder supremo que é exercido pelo Estado nos limites de um determinado território, sem que se reconheça nenhum outro de igual ou maior força) e por consequência disso, também será o titular do poder constituinte originário.

O PCO não é um poder jurídico, mas sim um poder político, ele é inicial, tem seu fundamento de validade anterior à ordem jurídica. Assim, ele é o poder que organiza o Estado. Quando se faz uso do poder constituinte originário está se organizando o Estado e assim criando a ordem jurídica. Dentro desta ordem jurídica estará também instituindo-se os demais poderes constituintes (revisor, reformador e decorrente). Estes poderes, então, serão chamados de poderes jurídicos, já que foram instituídos pelo PCO e retiram o seu fundamento diretamente da ordem jurídica instituída. Tais poderes não são mais poderes iniciais, mas sim derivados.

Os poderes constituintes derviados estão presentes na Constituição. Eles possuem sua manifestação condicionada pelo PCO nos limites do texto constitucional. Na CF brasileira, os encontramos nos seguintes dispositivos:

Reformador - CF, art. 60;

Revisor - CF, art. 3º ADCT;

Decorrente - CF, art. 25 e CF, art. 11 ADCT.



Características do PCO e suas definições:

1- Poder político - Pois é ele que organiza o Estado e institui todos os outros poderes;

2- Inicial – É ele que dá início a todo o novo ordenamento jurídico;

3- Ilimitado, irrestrito, ou soberano - Não reconhece nenhuma limitação material ao seu exercício. Uma parte da doutrina que resgata o pensamento "jusnaturalista" diz que o PCO deve ser limitado pelos direitos humanos supranacionais. Porém, para fins de concurso esta afirmação não é válida, a não ser que se mencione expressamente a doutrina jusnaturalista.

4- Autônomo - Ele não se submete a nenhum outro poder.

5- Incondicionado – Não existe nenhum procedimento formal pré-estabelecido para que ele se manifeste.

6 - Permanente – Porque não se esgota no momento de seu exercício.

Cada característica possui a sua exclusiva definição. Não se pode definir a uma certa característica usando a definição de outra.

Desta forma, é incorreto, por exemplo, falar que "o PCO é ilimitado, pois não se sujeira a nenhum procedimento pré-estabelecido de manifestação". É errado pois definiu "ilimitado" com o conceito de "incondicionado". Isso é muito comum em concursos.



Características dos Poderes Derivados (em especial o reformador) e suas definições:

1- Poder Jurídico - Pois foi instituído pelo PCO dentro da ordem jurídica.

2- Derivado – Pois não é o inicial, e sim deriva do PCO.

3- Condicionado - Pois sua manifestação se condiciona ao rito estabelecido pelo art. 60

4- Limitado - Deve respeitar os limites impostos pela Constituição em seu art. 60. Assim temos as seguintes limitações:

Circunstancial - art. 60 §1º;

Procedimental - art. 60 §2º;

Material - art. 60 §4º que traz as chamadas "cláusulas pétreas" expressas.



OBS 1 - Além das expressas, temos também clausulas pétreas implícitas:

a) O Povo como titular do PCO

b) A vedação à dupla revisão, ou seja, é proibido alterar o próprio art. 60.

OBS 2 - Importante também salientar que no Brasil não tivemos a chamada "limitação temporal", tal limitação pode ser encontrada em constituições de outros países. Essa limitação ocorre quando somente depois de decorrido certo lapso temporal a Constituição poderá ser reformada.



Consequências do exercício do Poder Constituinte Originário:



1- Revogação de todo o ordenamento constitucional anterior.

A inauguração de uma nova constituição promove a revogação de todo o ordenamento jurídico constitucional anterior: Ao entrar em vigor, a nova constituição revoga completamente todas as normas da constituição anterior. Desta forma, não é aceito no Brasil a chamada "teoria da desconstitucionalização". A teoria da desconstitucionalização defende que as normas constitucionais anteriores, que não fossem conflitantes, estariam albergadas pela nova Constituição, continuando assim a vigorar, porém agora, com status rebaixado, como se fossem leis ordinárias. Essa posição, aceitando a "teoria da desconstitucionalização" só deverá ser marcada como correta no concurso caso se fale em "doutrina minoritária".



2- Recepção do ordenamento infraconstitucional compatível materialmente.

Essa é a chamada teoria da recepção. Agora, não estamos falando mais de normas constitucionais e sim daquelas leis com status inferior à Constituição. Nessa teoria, entende-se que todas essas leis que forem compatíveis em seu conteúdo com a nova Constituição serão recebidas por esta e continuarão a viger, independente de sua forma. É uma face do princípio da conservação das normas e economia legislativa.

Ratificamos que para que ocorra a recepção basta analisar seu conteúdo material, pouco importando a forma. Por exemplo, o CTN (lei nº 5.172/66) criado como lei ordinária em 1966 sob a vigência da CF de 1946 vigora até os dias de hoje, mas com status de lei complementar, que é a forma exigida para o tratamento da matéria tributária pela CF de 1967 e 1988. Ainda falando sobre CTN, vemos neste caso uma recepção parcial, já que parte de seu conteúdo contraria o disposto na CF/88 e assim está revogada, vigorando apenas uma parte que não é conflitante com a Constituição. Assim, a recepção parcial é perfeitamente válida.

Outro fator que deve ser levado em consideração ao falar em recepção é o fato que só podem ser recepcionadas normas que estejam em vigor no momento do advento da nova constituição, assim, normas anteriores já revogadas, anuladas, ou ainda em vacatio legis (período normalmente de 45 dias entre a publicação da lei e a sua efetiva entrada em vigor) não poderão ser recepcionadas.

As normas que não forem recepcionadas serão consideradas revogadas. Não há o que se falar em inconstitucionalidade delas, pois para que uma norma seja considerada inconstitucional, ela já deve nascer com algum problema, algum vício. Assim, não existe no Brasil a tese da "inconstitucionalidade superveniente" ou seja, uma lei para ser inconstitucional ela deve nascer inconstitucional, se ela não nasceu com o vício (inconstitucionalidade congênita) ela nunca irá durante sua existência se tornar inconstitucional, podendo ser, no máximo, revogada.